Виникає закономірне питання: з якого моменту озброєну групу, яка вчинює напади, можна вважати досить стійкою для визнання її бандою?

Відповісти на це питання можна, згадавши поняття "систематичність злочинів", адже саме систематичність скоєння злочинів свідчить про наявність у поведінці злочинців стійкості суспільне небезпечних намірів, що, в свою чергу, підтверджує стійкість самої групи, згуртованої навколо спільної злочинної мети. За встановленим на сьогодні загальним правилом, система­тичність злочинів — це перш за все вчинення злочину втретє[17]. Тобто у зазначеному випадку групу слід вважати бандою, а дії співучасників — банди­тизмом з моменту прийняття групою рішення про вчинення третього після повторно вчиненого нападу.

Планування вчинення третього нападу (за наявності інших необхідних ознак) слід вважати бандитизмом, якщо не закінчився строк давності притяг­нення до кримінальної відповідальності за вчинення першого озброєного на­паду.

Звичайно, така кваліфікація можлива тільки стосовно постійних членів групи, тобто стабільної її частини, оскільки саме стабільність групи дозволяє говорити про її стійкість[18]; інші особи, які вчинюють у складі групи другий напад, незважаючи на те, що її стабільна частина вчинює вже третій напад, несуть відповідальність за фактично вчинені дії в складі групи.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 7 липня 1995 року "Про судову практику в справах про бандитизм" зазначено, що банда може об'єднуватися як для вчинення кількох нападів, так і для вчинення одного нападу[19]. П.І.Гришаєв та Г.А.Кригер у своїй праці "Співучасть згідно з кримінальним правом"[20] зазначають, що група може бути визнана бандит­ською і в тому випадку, коли вона, організувавшися для вчинення хоча б одного нападу, являє собою таку злочинну організацію, саме існування якої становить серйозну небезпеку. Це може мати місце через сукупність різних причин, серед яких можна назвати велику кількість учасників, старанність розподілу ролей між ними, використання зброї, в першу чергу вогнепальної, вчинення або підготовка нападів на такі об'єкти, як банк або ощадна каса, вбивство кількох осіб тощо.

Проте хоч би якою міцною була "злютованість" групи та тривалість під­готовки окремих злочинів, хоч би якою була сукупність різноманітних причин, вони не можуть бути еквівалентом необхідної для банди стійкості. Інший погляд, як зазначає М.І.Ковальов, "призводить до ототожнення банди з організованою групою і штучно принижує суспільну небезпеку бандитизму"[21].

Крім того, як вважають Н.А.Бєляєв та М.Д.Шаргородський, при практич­ному використанні розглянутих критеріїв не може бути забезпечена необхідна для кваліфікації визначеність ознак складу злочину[22]. Справді, наскільки складним повинен бути окремо підготовлюваний злочин та наскільки тривалою повинна бути підготовка до нього, щоб можна було говорити про стійкість групи? "Злютованість", "тривалість", "чисельність" тощо — це понят­тя, використання яких не може дати чіткої відповіді на це питання, тому межа, яка визначає бандитизм, з одного боку, та груповий озброєний розбій — з іншого, зникає[23].

Дискусійним у теорії кримінального права є також питання про те, чи вважати організованість безпосередньою ознакою банди, чи розглядати її як необхідну ознаку стійкості банди. Не вдаючись в тонкощі дискусії, слід відзначити, що встановлення цієї ознаки як з першої точки зору, так і з точки зору її опонентів є обов'язковим, без чого неможливо зробити висновок про наявність банди[24].

Організованість як обов'язкова ознака злочинної організації означає, що між її учасниками встановлюються організаційні зв'язки, іноді старанно законспіровані. Члени групи утворюють тісно з'єднану спілку, пов'язану взаємними зобов'язаннями та таку, що має певне керівництво. Утворюється об'єднання, організаційна форма якого спеціально пристосована для злочинної діяльності. Організація стає своєрідним знаряддям вчинення злочину[25].

Організованість та стійкість — важливі якісні ознаки, які у більшості випадків дозволяють відрізнити злочинну організацію від інших форм співучасті. У пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 7 липня 1995 року "Про судову практику в справах про бандитизм" зазначено, що від інших злочинів, вчинених групою осіб, за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, бандитизм відрізняється найбільш високою мірою внутрішньої організації, стійкості, згуртованості та озброєності[26].

З урахуванням зазначеного вище цікавою є позиція Пленуму Верховного Суду України, який в частинах 2 і 3 пункту 26 постанови № 12 від 25 грудня 1992 року "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності" зазначив, що “під організованою групою стосовно злочинів проти приватної власності слід розуміти стійке об'єднання двох і більше осіб, які навмисно організувалися для спільної злочинної діяльності”. На наявність цієї ознаки об'єктивного боку бандитизму можуть, зокрема, указувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учас­никами групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і за допомоги сторонніх осіб (у тому числі і підкупом службових осіб шляхом давання хабарів), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.

Якщо організована група являє собою озброєну банду, відповідальність її членів, які вчинили вимагання, настає за статтею 257 Кримінального кодексу України. Додаткової кваліфікації за частиною 3 статті 144 Кримінального кодексу України (тепер ч.4 ст.189 КК) у таких випадках не потребується"[27].

З наведених вище положень можна зробити цілком слушний висновок, що у цьому випадку відмежувати організовану групу від злочинної організації за ознаками стійкості та організованості практично не можливо[28]. З частини 3 пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 року "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності" також не можна зробити однозначний висновок про те, коли саме озброєна організована група набуває всіх ознак банди.

Не зовсім чітким є вислів "являє собою озброєну банду". По-перше, банда завжди повинна мати ознаку озброєності, по-друге, виходячи з цієї фрази можна зробити висновок, що за наявності ознаки озброєності організована група, про яку йдеться у частині 2 пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 року "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", автоматично перетворюється на банду. Проте це не зовсім правильно; слід пам'ятати, що обов'язковою ознакою банди є також мета — вчинення нападу.

Якщо в ході слідства буде встановлено, що організована, стійка озброєна група, яка організувалася для вчинення нападів, у процесі злочинної діяльності також займалася вимаганням, то ці дії (вимаганням) можна кваліфікувати як бандитизм без додаткового посилання на частину 4 статті 189 Кримінального кодексу України лишень в одному випадку: коли пред'явлення вимоги про передавання майна або права на нього вчинюється в процесі нападу або безпосередньо після нього; у цьому випадку напад використовується бандою як засіб, за допомоги якого злочинці створюють у свідомості потерпілих впевненість про необхідність виконання вимоги як необхідної умови забез­печення власної безпеки у майбутньому.

У зазначеному випадку дії винних слід кваліфікувати за статтею 257 Кримінального кодексу України без додаткової кваліфікації за частиною 4 статті 189 Кримінального кодексу України. В усіх інших випадках дії банди, яка вчинює вимагання, потрібно кваліфікувати за сукупністю статті 257 та частини 4 статті 189 Кримінального кодексу України; йдеться про реальну сукупність.

Це саме правило слід застосовувати й щодо інших злочинів, які вчинюються в процесі бандитських нападів, за винятком випадків, коли санкція статті, що передбачає відповідальність за злочин, вчинений у процесі нападу, є більш суворою, ніж санкція статті 257 Кримінального кодексу України.

Наприклад, навмисне вбивство. Цей склад не поглинається бандитизмом (п.7 постанови №9 ПВСУ від 07.07.95), тому відповідальність за вчинення навмисного вбивства при бандитському нападі призначається за сукупністю ст.ст. 257 і 115 КК. Якщо член банди в будь-якій формі брав участь в убивстві (застосовував фізичне насильство до потерпілому, заманював жертву, забезпечував безпосередніх вбивць транспортом і т.д.), то вчинене всіма співучасниками убивства слід кваліфікувати за ст. 257 та ст. 115 КК, оскільки банда - це організована група з попередньою змовою, у якій поділ ролей між учасниками не повинен впливати на вид співучасті в убивстві. Усі повинні розглядатися як співвиконавці, тобто вбивство за цих умов завжди відбувається за попередньою змови групою осіб[29].